“在市場經(jīng)濟條件下，只要技術(shù)還發(fā)展，只要市場還存在競爭，不能永遠都是一家大企業(yè)占市場支配地位?？傊袌鼋?jīng)濟的基本原則不能丟，反壟斷法的基本制度對數(shù)字經(jīng)濟也要適用。”在6月20日舉行 “互聯(lián)網(wǎng)競爭政策的思考”研討會上，國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組前成員、中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄表示。本次研討會由北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主辦，北大E法論壇協(xié)辦。

　　隨著信息技術(shù)飛速發(fā)展與普及、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟深度融合，平臺經(jīng)濟迅速崛起。但同時，也出現(xiàn)了諸如強制“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為，尤其是超級平臺之間相互封鎖、屏蔽鏈接的“封禁”行為，更是與互聯(lián)互通、互利共贏的平臺經(jīng)濟發(fā)展目標相悖。

　　面對新經(jīng)濟新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，如何界定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性邊界、從法律角度對平臺間“封禁”行為進行審視和定性，成為各方關(guān)注的焦點。

　　互聯(lián)網(wǎng)競爭行為應(yīng)“具體問題具體分析”

　　第一單元議題為“互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性邊界：基于若干新型競爭樣態(tài)的思考”。

　　清華大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法研究中心主任崔國斌以2018年餐飲管理系統(tǒng)開發(fā)商“二維火”訴美團案為出發(fā)點，重點探討了“介入式”競爭行為的正當(dāng)性邊界。在這起案件中，二維火指控美團通過第三方獲取其平臺上的商戶數(shù)據(jù)。崔國斌從三方面談了自己的觀點。

　　第一，如有具體合同約定，除非一方行為本身存在過錯，構(gòu)成法律上的侵權(quán)時，才可限制相關(guān)行為，否則應(yīng)按正常市場競爭看待，“你出10元，他出20元，最后他違你的約接受20元——你如果覺得10塊違約金不夠，完全可以把價格提得更高，通過市場行為就能解決問題，根本不需要通過侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的方式來干預(yù)”；

　　第二，如無相關(guān)合同約定，一方自行采取技術(shù)措施進行競爭，能不能允許競爭對手破壞這種技術(shù)措施，就要看這個技術(shù)措施是否有外部性，是否損害了第三者或公共利益；

　　第三，關(guān)于部分App的導(dǎo)流行為是否涉及不正當(dāng)競爭，崔國斌認為不能主張經(jīng)營者對用戶界面具有絕對控制權(quán)，“不能把用戶在使用的界面視為App的經(jīng)營者自己控制的物理界面”。他強調(diào)，用戶在使用各種App時，界面隨時可能出各種窗口彈出或界面顯示，“不能因為用戶打開了你的，其他的就不能出現(xiàn)”。具體區(qū)分標準，應(yīng)看用戶對于服務(wù)的來源是否構(gòu)成誤認或混淆。只要應(yīng)用沒有從技術(shù)上阻止其他應(yīng)用的工作，就不應(yīng)阻止。

　　華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長黃武雙以“‘誘導(dǎo)違約’在競爭法層面上的定性”為主題談了自己的認識。他梳理了近期部分游戲公司針對游戲賬號及游戲裝備的交易平臺發(fā)起的一系列不正當(dāng)競爭訴訟，指出游戲賬號及游戲裝備的平臺交易不存在所謂的“誘導(dǎo)違約”，更不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

　　“應(yīng)當(dāng)認識到，游戲賬號和虛擬物品之所以會存在價值，是由于用戶在其中花費了大量的時間、精力和可觀的金錢，基于勞動和對價理論，游戲用戶應(yīng)該對游戲賬號和虛擬物品享有權(quán)益，游戲公司的這種約定不但排除了游戲用戶的主要權(quán)利，違反了相關(guān)法律規(guī)定對格式條款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認定為無效。”黃武雙認為，用戶違反約定中無效的條款不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即談不上是否存在誘導(dǎo)違約的問題。

　　黃武雙認為，市場競爭的本質(zhì)是交易機會的爭奪，只要有市場競爭就有可能造成一方的損失，不能以損害結(jié)果的發(fā)生倒推是否存在不正當(dāng)競爭行為，與正當(dāng)性相關(guān)聯(lián)的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)是特定行業(yè)普遍認同，符合消費者和社會公眾利益的倫理，而不應(yīng)該是相關(guān)行業(yè)中既得利益者建立的秩序。

　　此外，還應(yīng)當(dāng)考量和判斷消費者和社會公共利益，商業(yè)道德的判斷應(yīng)當(dāng)通過利益平衡來確定，結(jié)合個案事實選擇對社會整體利益最優(yōu)的方案。事實上，游戲賬號和虛擬物品交易平臺會顯著提升消費者福利，從長遠來看，也有利于游戲公司的利益。

　　黃武雙總結(jié)，游戲運營商和游戲賬號、虛擬物品的交易平臺，已共存了20年。面對百億級用戶的成熟市場，應(yīng)考慮其中從業(yè)人員及其他行業(yè)之間已建立的穩(wěn)定聯(lián)系，故對其定性和評價更應(yīng)慎重。

　　中國人民大學(xué)未來法治研究院副院長丁曉東就流量劫持、數(shù)據(jù)權(quán)屬與行為的不正當(dāng)性競爭屬性的認定問題發(fā)表了看法。他將數(shù)據(jù)抓取類案件按照數(shù)據(jù)權(quán)屬分為個人所有、平臺所有、個人和平臺共有及公共數(shù)據(jù)四類。他強調(diào)，在處理這類問題時應(yīng)盡量避免用競爭秩序，商業(yè)道德及經(jīng)營者合法權(quán)益進行判斷，而更多要以消費者保護法判斷。即使是在某種條件下具備規(guī)范性和正當(dāng)性的行業(yè)慣例，也可能剛好是占主導(dǎo)地位的壟斷性企業(yè)帶來的，恰恰需要創(chuàng)造性的破壞或顛覆。

　　從經(jīng)營者合法權(quán)益角度看，反不正當(dāng)競爭法與傳統(tǒng)侵權(quán)法存在區(qū)別，不造成民法定義上的損害結(jié)果，“街一邊開了一個店，另一邊新開了一家，那肯定會把流量吸引走。但這并不能說是不正當(dāng)競爭，恰恰是正當(dāng)競爭，也是我們所鼓勵的競爭”。若商家存在刻意誤導(dǎo)或欺騙消費者的行為，可以通過反不正當(dāng)競爭法保護消費者，但也要從消費者長期利益而非短期認知上去考慮問題。

　　中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)與法律規(guī)制研究中心主任趙鵬認為，反不正當(dāng)競爭法對企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益的保護已經(jīng)足夠，無需發(fā)展到一般性數(shù)據(jù)專屬權(quán)的排它性權(quán)利。目前看，應(yīng)采取更嚴格的措施，強化對封禁行為的規(guī)制。他分析，大型平臺從經(jīng)濟學(xué)角度有自然產(chǎn)生壟斷的趨勢，而超級平臺的產(chǎn)生在于法律的建構(gòu)，目的是促進信息自由流通，這也是法律當(dāng)初將平臺定位為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者的原因。且基于這樣的信息服務(wù)豁免了很多責(zé)任。

　　趙鵬強調(diào)，到今天，平臺一方面享受到促進信息流通的便利，另一方面也形成了超級平臺的數(shù)據(jù)保護。這種情況下，若過度強化這種財產(chǎn)性權(quán)益的保護，甚至發(fā)展出所謂的企業(yè)數(shù)據(jù)專屬的財產(chǎn)權(quán)，可能與當(dāng)初推進平臺所設(shè)立的法律架構(gòu)是不兼容的，“正因為（法律）曾經(jīng)支撐平臺獲得這么多豁免，所以當(dāng)下對超級平臺市場勢力的警惕也是有道理的”。

　　對平臺“封禁”行為要有明確定義

　　第二單元議題為“平臺‘封禁’的民法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法層面上的思考”。

　　王曉曄指出，數(shù)據(jù)是各種因素的聚合。這里包含個人的信息，還包含企業(yè)為了收集整合分析、運用數(shù)據(jù)付出的時間和勞動。她認為，平臺開放是一個大趨勢，但是怎么開放肯定存在規(guī)則和標準，國家應(yīng)統(tǒng)籌考慮社會公共、企業(yè)和創(chuàng)新者利益。總之，市場經(jīng)濟的基本原則不能丟，反壟斷法基本制度對數(shù)字經(jīng)濟仍應(yīng)適用。

　　“封禁究竟發(fā)生在什么樣的平臺，又是誰、以什么手段進行封禁？這種封禁是否附加了條件？封禁的后果是什么？有無規(guī)制義務(wù)？”北京大學(xué)市場與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟研究中心研究員陳永偉拋出幾個問題。他強調(diào)，封禁這一問題目前無法回避，應(yīng)進行拆分后，從多個維度進行考察。

　　第一個維度，封禁首先發(fā)生在一個什么樣的平臺。陳永偉強調(diào)，平臺之間雖有共性，但各平臺的特性也實際存在。封禁在不同平臺上產(chǎn)生的影響也可能不一樣，應(yīng)進行具體分析。

　　第二個維度，到底是誰在封禁。陳永偉指出，這就要考慮到封禁方是否具備市場支配地位，“如果具有市場支配地位，那可以適用反壟斷法，否則應(yīng)以反不正當(dāng)競爭法進行處理。”

　　第三個維度是“對誰進行封禁”。封禁的對象有很多，對經(jīng)營者的封禁和對個人的封禁的內(nèi)涵無疑是不一樣的。

　　第四個維度，采用什么樣的封禁手段。通過將封禁手段考察清楚，可以將其分別對應(yīng)到反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法等不同領(lǐng)域中。

　　第五個維度，封禁產(chǎn)生的后果。要考慮封禁行為本質(zhì)上是提高了還是損害了效率，到底是促進了還是損害了創(chuàng)新。

　　中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法制研究中心執(zhí)行主任劉曉春表示，關(guān)于“封禁”問題，應(yīng)將所有概念和行為進行拆分，把它放到原有的、需要創(chuàng)新的法律框架中討論。

　　劉曉春認為，平臺對其內(nèi)部行為、經(jīng)營主體實施封禁行為時，應(yīng)考察是否存在一套相應(yīng)平臺的規(guī)則，以及該規(guī)則本身是否具有正當(dāng)性和合理性，“如果平臺給出這樣一套規(guī)則，但最后它并沒按照這套規(guī)則做，那就可以按照誠實信用的原則進行規(guī)制”。

　　“隨著實踐深入，我們會發(fā)現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)競爭過程中，流量也是一個競爭要素。企業(yè)特別是小企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)要在互聯(lián)網(wǎng)場景下發(fā)展，獲取流量成為一個非常重要的基礎(chǔ)要素。而現(xiàn)在封閉的情況恰恰有可能導(dǎo)致流量成本高速增長。”劉曉春表示，必須搞清楚到底想鼓勵什么樣的創(chuàng)新，究竟是鼓勵對數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)控制進行更多的投資，還是把數(shù)據(jù)開放，把更多創(chuàng)新和投資引到其他的方面。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授熊丙萬指出，對于數(shù)據(jù)問題，法律上規(guī)制的方案是多元的。

　　他強調(diào)，數(shù)據(jù)問題重要的一點不是去討論要不要開放，而是如何設(shè)定一個合理的開放條件，“這是一個很難的問題，至少目前為止沒有一個機構(gòu)有這個勇氣判斷，在什么樣的條件下應(yīng)當(dāng)開放”。此外，開放之后的公平定價也是難點，如果定不好，可能會影響保護必要的投入和激勵。

　　數(shù)據(jù)要素市場化中有幾個難點：一是觀念，即怎么解決數(shù)據(jù)要素流動保護的問題。熊丙萬以“錢鐘書書信”舉例：“錢先生的書信通過合法的方式流轉(zhuǎn)到他家屬之外的一個人手里，他拍賣這個書信，馬上被錢鐘書先生的家屬叫停了，因為家書里有他的隱私。具體來分析，這封信至少承載了三重利益，第一重是可能記載了錢鐘書及其家人的隱私，第二重是其具有著作權(quán)，作品的表達，還有第三重就是財產(chǎn)性的權(quán)益，也就是說，它是持有書信者的個人財產(chǎn)。”熊丙萬表示，當(dāng)數(shù)據(jù)要素流動時，往往三個維度是混在一起的，這會加劇討論難度，而解決這個問題在觀念上需要把這幾層剝離開。

　　由此引申出的問題是，應(yīng)以什么為標準確權(quán)，即如何看待數(shù)據(jù)交易市場的問題。熊丙萬指出，現(xiàn)在數(shù)據(jù)交易市場龐大，把場外交易趕到場內(nèi)交易，難點是怎么總結(jié)數(shù)據(jù)場外交易典型的交易場景，再根據(jù)典型的交易場景總結(jié)相應(yīng)的權(quán)利模塊，如土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地益權(quán)這些權(quán)利模塊等。

　　熊丙萬總結(jié)，未來市場圍繞各大數(shù)據(jù)交易所及全國統(tǒng)一可信的數(shù)據(jù)交易平臺展開后，如果數(shù)據(jù)本身的財產(chǎn)權(quán)屬得到進一步重視，數(shù)據(jù)要素市場能夠得到相對完備的監(jiān)督，相信未來對數(shù)據(jù)本身財產(chǎn)性權(quán)益的認識會得到更好的觀察和討論。

　　北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍在總結(jié)中指出，由于信息技術(shù)發(fā)展，每個人都在社交平臺上創(chuàng)建了自己的社交關(guān)系鏈。為了建構(gòu)這個關(guān)系鏈，社交平臺需要花很大的精力才能夠建構(gòu)起來。但也因此給社交平臺帶來巨大的流量紅利。在這種情況下，個人對這種社交關(guān)系鏈究竟具有什么樣的權(quán)益，需進一步考察。

　　對中小商家而言，其利用自己的關(guān)系鏈或者社交圈從事一定商業(yè)活動，在社會政策上有其正當(dāng)性。對于平臺封禁問題，出于保護中小商家，改善營商環(huán)境這樣的考慮，應(yīng)在具像化的命題下進行探討，而不能大而化之地下籠統(tǒng)的結(jié)論。一個人的社會屬性在互聯(lián)網(wǎng)時代，往往被投射到其在社交媒體平臺上所建構(gòu)的社交關(guān)系鏈條上，而掌握個體的社交關(guān)系鏈的社交媒體平臺，對該關(guān)系鏈的控制程度究竟應(yīng)該是多大，有沒有合理的邊界，需要進一步研究。

　　薛軍強調(diào)，不考慮大平臺之間的流量爭奪問題，只考慮這種行為對于消費者和中小商戶會產(chǎn)生什么樣的影響，也是分析問題的一個角度。這樣一來，討論的范圍會更加聚焦，結(jié)論也具有可操作性。“打個比方，我想看某短視頻分享平臺上的視頻，希望朋友能通過社交媒體平臺直接轉(zhuǎn)給我看，但現(xiàn)在實現(xiàn)不了。怎么辦？對我來講其實很簡單，我們都下載同一個App就行了。這個遷移成本包括額外增加的成本不那么高。但對商家而言，這就不是花費一分鐘下載App那么簡單的問題——他要被迫在不同的平臺上開店，要‘打怪升級’，慢慢積累，要進行復(fù)雜的客戶管理（包括客服，退換貨，頁面設(shè)計，訂單管理等等），這些都不是那么容易的事情。因此我們需要具體分析，封禁后果是什么，影響的權(quán)益的屬性是什么，是否涉及社會性的利益。”薛軍指出。

　　薛軍總結(jié)，當(dāng)平臺的活動涉及到特殊的權(quán)益，特別是與就業(yè)保障，大量的中小商家這些與社會穩(wěn)定的因素密切聯(lián)系的時候，考慮的角度就會出現(xiàn)變化。我們不能籠統(tǒng)地討論“網(wǎng)絡(luò)用戶”如何如何。事實上，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)用戶的組成較為復(fù)雜，包括作為文化消費者的用戶，比如視頻用戶，也有網(wǎng)店經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)用戶。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)的開放互通互聯(lián)，對不同群體的意義并不一樣。從利益分析講，對此類問題要具體問題具體分析，這樣才更加貼近社會現(xiàn)實。